时讯:一审开庭后能否移送管辖

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资料来源:审判研究者:王炎冰特别提示:注明所有本期“来源”或“转自”的作品转载新媒体，版权归原作者及原来源所有 共享文案是作者的个人观点，只不过是网民学习的参考，而不代表本期的观点 在司法实践中，管辖权异议事件的比例不高，但总体数量依然不少 从规范管辖的立场出发，民事诉讼法和司法解释分别作出了相对详细的规定，但目前的规定不足以应对司法现状的各种问题 因此，各地法院，特别是一些上级法院为了确定审理思路，统一审判尺度，还发表了关于管辖问题的地方司法文件 但是，尽管有立法和司法的各种努力，理论上和实践上都对一些管辖问题有很大的争论 一是一审法院受理案件后，当事人没有抗辩，提出管辖权异议，到了审判阶段当事人提出管辖权异议，法庭审理相关事实明确后，对本案没有管辖权进行评价。 那么，在上述情况下，受理法院应该把案件移送到有管辖权的法院吗？ 还是本院继续审理？ 对此，有人主张有移送者，有人反对移送，观点不同，各有理论，所以本文也对此展开整理分解，阐述个人观点，供法律工作者交流参考。 一、管辖争端的司法角力为了回答上述问题，必须对民事诉讼过程中一审管辖的明确过程有整体认知 首先，原告是程序发起者，原告对诉讼法院的选择很重要 另一方面，原告可以选择具有管辖权的多个法院中最有利的一个，另一方面，法院只是在起草阶段初步审查起诉资料，所以原告通过筛选证据资料，可以立案受理本来没有管辖权的法院 第二，被告在收到发票后可以提出管辖权异议，法院有机会据此通过双方当事人的陈述和举证全面审查管辖问题 第三，对管辖异议的裁定可以上诉，原被告可以通过上诉审进一步表达意见 终审裁定出来后，一审管辖问题在这个终局明确了 第四，被告在答辩期间没有提出管辖权异议，申诉答辩的，无论法院本来是否有管辖权，除非违反专属管辖和等级管辖，否则不得移送案件 第五，被起诉后，法院对管辖问题也有权自主审查的责任和适当调整 即使当事人不提出管辖权异议，法院也可以自行移送管辖权，在上下法院之间转移管辖权，或者由共同的上级法院指定管辖来处理法院之间的管辖纠纷 在这个过程中很明显，诉讼中管辖问题的明确和变更不仅仅是法院的内部分工，不完全是当事人享有处分权的对象，而是当事人的诉讼权利和法院的审判权相互作用，相互制约的结果 另一方面，原告有选择法院的主动权，被告可以提出管辖权的异议，当事人对管辖的选择和争论最终必须接受法院的审查，另一方面，法院也有自行移送管辖的权限，但同样应诉管辖制度和管辖是一定的 因此，可以从当事人的诉讼权利(即根据申请移送)和法院的审判职权(即根据职权移送)开始，寻找移送管辖的界限。 二、按照申请移送管辖权的异议在被告展开过程攻击的第一手段异议成立的情况下，产生移送管辖的法律效果 《民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定是:“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状的期间内提出。 法院对当事人提出的异议，必须审查 异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院的异议不成立的，裁定被驳回 》这是法律对管辖权的异议期间和审查方法的规定 在形式上，该法律条是强制规范，结合第一百二十条的规定，对当事人提出管辖权异议的诉讼行为设定了固定的权利行使期限。 但是，关于逾期异议法院是否应该审查，异议成立的情况下，是否应该移送管辖，理论和实务界的因素有争议 最高人民法院《关于经济纠纷案件当事人向被诉法院提出管辖权异议的期限问题的批准》[1] (以下简称“管辖异议期间批准”)规定，“人民法院受理的一审经济纠纷案件在当事人法律规定的抗辩期间内对法院的管辖权有异议。 逾期提交的，法院不予审议 》虽然该批准被废除了[2]，但“废除理由”一栏中记载了“被民事诉讼法取代了” 应该说，这个问题不得对“管辖异议期间批准”废除前确定的，即逾期提出的管辖权异议法院进行审查，从而不得移送管辖。 年《民事诉讼法》修改后，这个问题的结论改变了吗最高人民法院民事诉讼法编制改研究小组认为:“(《民事诉讼法》第127条第1款)并不意味着答辩期限届满后当事人不能提出管辖权异议，而是答辩期限届满。 但是，当事人提出的管辖权异议井没有任何意义 根据《民事诉讼法》，人民法院受理案件后发现案件不在本院管辖之下的，可以根据职权将案件移送有管辖权的人民法院 因此，对于答辩期间外提出的管辖权异议，人民法院可以不审查，不回答，根据职权的决定决定是否录用 当事人逾期提出的管辖权异议不一定进入人民法院的审查程序，但可以作为人民法院根据职权发现管辖权问题的来源之一 即人民法院对逾期提出的管辖权异议没有审查的义务，但按照职权的决定将案件移送有管辖权的人民法院审理 “[3]各地高院发行的司法指导性文件多有类似观点。 例如北京市高级人民法院《关于民事诉讼管辖若干问题的规定(试行)》第十四条第三款的规定是:“抗辩期满后，当事人提出管辖权异议的，人民法院不审查其管辖权的异议申请，可以根据职权审查案件管辖 》上海市高级人民法院《关于加强管辖权异议解决的若干意见》[4]规定“管辖权异议必须在答辩期间提出” 当事人逾期提交的，法院可以按照有关职权审查的方法解决 重庆市高级人民法院《民事诉讼管辖若干问题的解答》[5]第三条规定:“民事诉讼法第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。 该条赋予当事人管辖异议的诉讼权利，并限定了行使诉讼权利的期限 当事人答辩期满后提出管辖异议的，被诉人民法院不适用管辖异议程序的审查 可能不具有管辖权的，根据职权审查，进行相应的解决 在司法实践中，大部分例子认为逾期提交的管辖异议法院不被审查，不需要按照管辖权异议的程序审理和裁定。 但是，关于法院据此发现管辖错误的情况，大部分例子都没有涉及 甘肃省高级人民法院审理的兰州农村商业银行股份有限企业孔家崖分行和兰州亿峰商贸有限企业、兰州中润德置业有限企业等金融借款合同纠纷一审民事判决书[6]和贵州省高级人民法院审理的吴中明、金刚民间贷款纠纷二审民事裁书[7] 前者进一步指出:“被告在法律规定的答辩期间内没有提出管辖权异议……在这种情况下，除非管辖违反法律规定水平的管辖或专属管辖，否则必须以法院的发现形式自主移送。” 即，被告逾期提出管辖权异议的，只有管辖违反法律规定的等级管辖或专属管辖时，法院才应当根据职权自主移送 这一观点区分专属管辖、等级管辖和其他地区管辖规则的刚性程度，限制了答辩期满后法院的移送职权 实际上参考了不得违反专属管辖和等级管辖的规则 司法实践中，一般来说，对于答辩期间外提出的管辖权异议，法院可以按照管辖权异议的审理程序进行审查，在认为不可进行裁定的确实存在管辖错误的情况下，根据职权进行移送的裁定。 不承认后者状况观点的理由是，第一，关于管辖权的异议期限规定被虚化了 被告逾期提出管辖权异议，其法律效果无效，但事实上产生了向法院移送管辖的效果，管辖权异议制度的期限规定被虚化了 逾期管辖权的异议是被告延缓诉讼的最好手段 其次，诉讼程序因被告的不正当诉讼行为而处于不稳定状态，原告不利 第三，诉讼进入审判阶段后进行移送，将使迄今为止的法院和当事人的诉讼活动无效，浪费司法资源 目前立法和司法没有对此作出回应 三、根据职权移送管辖大陆法系民事诉讼的法学通论:有无管辖权是诉讼要件之一，法院必须根据职权随时调查管辖权。 受理后发现对案件没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的法院审理 [8]《民事诉讼法》第119条规定:“起诉必须满足以下条件:…(4)受人民法院受理民事诉讼的范围和被起诉的人民法院管辖。” 第三十六条第一款规定:“发现人民法院受理的案件不在本院管辖之下的，应当移送有管辖权的人民法院，移送的人民法院应当受理。 》最高人民法院《关于适用<； 中华人民共和国民事诉讼法>的解释(以下简称“民诉法解释”)第二百一十一条的规定是:“对本院没有管辖权的案件，通知原告有管辖权的人民法院起诉。 原告多次起诉的，裁定不受理立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院 “《审理最高人民法院民事级管辖异议案件若干问题的规定》[9]第7条规定:“当事人没有依法提出管辖权异议，但被起诉的人民法院发现没有等级管辖权的，将案件移送有管辖权的人民法院 》上述条文是法院根据职权审查管辖问题并自行移送管辖的法律依据 但是，开庭后法院移送管辖的权利并非没有边界，至少必须受到以下因素的制约: (1)应诉管辖制度《民事诉讼法》第127条第2款的规定:“当事人没有提出管辖异议，提出抗辩的，被诉人民审判。 但违反等级管辖和专属管辖规定的除外。 第二百二十三条第二款进一步解释“应诉抗辩”，认为“当事人没有提出管辖异议，对案件实体的复印件进行抗辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉抗辩。 ”，意味着被告的应诉答辩治愈了地区管辖错误，足以使被告法院获得应诉管辖权后，法院不得移送管辖 有趣的是，管辖制度对移送权的限制不能在答辩期间内移送 年根据北京市高级人民法院《关于在起草工作中适用《民事诉讼法》几个问题的答案》第五条的规定，应诉管辖的适用条件是在答辩期间被告没有提出管辖权异议，提出实体答辩或反诉 答辩期满后，被告没有进行实体答辩或者提出反诉的，上诉法院应当根据职权审查管辖权 上诉法院在答辩期限届满前不得根据职权移送管辖 北京高院的上述规定可以反映应诉管辖制度设立之初的目的 因为根据民事诉讼法第127条的规定，在答辩期间，被告可以选择提出管辖权异议还是申诉答辩。 是否答辩是被告的诉讼权利，被告选择答辩时，被告一方面放弃管辖异议的权利，另一方面隐含承认因管辖的诉讼行为而起诉的法院管辖权，被告答辩的权利意味着制约法院的公权力。 因为，这个法院必须尊重 鉴于被告抗辩权的行使时间从收到起诉书之日开始，该法院发送起诉书复印件后发现本院没有地区管辖权的，不得立即移送，等待被告的反应。 被告在答辩期间提出管辖权异议的，应当审查这项异议。 被告在答辩期间没有提出管辖异议而提出答辩的，认为本院有管辖权，不需要移送 [10] (二)《民诉法解释》第三十五条规定，“当事人答辩期满后不要求答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不在本院管辖下的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。 理论上，一个管辖确实有错误的案件不构成应诉管辖的情况下，意味着受诉法院对本案没有管辖权，除非受诉法院指定继续审理，否则必须无条件移送管辖 最高人民法院《元审法院驳回当事人管辖异议裁定产生法律效力，但未作出生效判决前发现元审法院没有地区管辖权的，应如何解决问题的信》记载了“上级人民法院对元审法院对当事人的管辖异议 在生效判决未作出之前，发现原审法院没有地区管辖权，可以按照职权裁定取消该错误裁定，将案件移送有管辖权的人民法院审理。 “[11]这封信进一步确定可以在“生效判决前”移送管辖，也没有提到“一审开庭前”的时间限制 《民诉法解释》在形式上追加了“一审开庭前”作为移送管辖的条件，这构成了对法院移送权的明确限制吗？ 开庭后发现管辖错误的人可以自主移送吗？ 1 .支持的观点最高人民法院民事诉讼法编制改研究小组将该条的主旨总结为“关于民事诉讼法第三十六条规定的移送管辖期的问题”，认为“理论上，受诉人民法院可以在案件实体判决前移送”。 在实践中，确实有个别法院这样做了 当事人没有异议的，经过开庭审理，甚至在议院讨论，但案件重大复杂，年末无法解决，根据涉诉访问等情况，以没有管辖权为由移送其他法院审理。 在这样浪费司法资源的同时增加当事人的诉求 解读最高人民法院法官编撰的两本民诉法解释的著作认为，一审开庭后，人民法院发现案件不在本院管辖之下的，不能再移送。 [12]其中一项认为，“不在本院管辖之下”必须限于诉讼法院发现案件没有地区管辖权或等级管辖权的情况。 法院经过审查发现案件违反专属管辖的，应当移送 [13]最高人民法院在()最高法行再63号事件中指出“移送管辖必须在一定的期限内完成”。 诉讼的每个阶段都允许移送管辖违背诉讼经济……开庭审理，以没有管辖权为理由移送，显然会导致诉讼程序空转，增加当事人行使诉讼权的负担，浪费司法资源，积攒争议……一审法院开庭 中级以上人民法院的许多例子认为:“《民诉法解释》第35条是民事诉讼法第36条规定的关于移送管辖期间的规定，发现受理的案件不在本院管辖之下，具有移送管辖权的人民法院审理的时期必须在一审开庭前。” [14]《重庆市高级人民法院关于民事诉讼管辖的一些问题的解答》进一步直接规定:“当事人答辩期满后未提起答辩的，根据《民诉法解释》第三十五条的规定，受诉法院在开庭审理前不要根据职权审查管辖权 发现没有管辖权的，应当移送管辖。 开庭审理，发现违反专属管辖、等级管辖、集中管辖、专业管辖规定，此外，根据管辖一定的大体和诉讼经济的大体，由受诉法院继续审理 [15]2.从相反观点解释的角度来看，第35条语言表达是义务性规范，目的是规范和限定人民法院移送管辖行为的条件和期限 对公权力机关来说，禁止未经许可法律，特别是突破现有法律规定的行为选择限制更为严格 我们从中不难推测，当事人答辩期满后不申诉答辩，人民法院一审后发现案件不在本院管辖之下的，可以不按照第二百一十一条的规定移送管辖。 第三十五条有此意的，应当作出确定的授权规定 [16]更深的关切是，如果一审开庭后不移送一切，就可以消除应诉管辖的存在价值 如上所述，应诉管辖制度的价值是尊重当事人的意思自治，尊重诉讼双方对地区管辖的协议调整，结果，受诉法院取得应诉管辖权，不得移送 让原本就没有管辖权的法院取得管辖权，应该是应诉管辖特有的法律效果 但是，考察地区管辖错误的法律结果可以发现，在过程上是相当宽容的。 《民诉法解释》第三百三十一条的规定是:“人民法院依照二审程序审理案件，一审人民法院承认受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原审判，移送有管辖权的人民法院 很明显，最高人民法院不认为一审中的地区管辖错误构成严重程序的违法，属于应取消原判的法定事由 一审开庭后，不得因地区管辖错误移送，二审因地区管辖错误不得撤销原判的，一审开庭后，地区管辖错误也同样治愈，应当认为取得了与应诉管辖同样的法律效果 开庭后，无论双方当事人是否达成协议，是否提出管辖异议，都不得移送管辖，如果产生与应诉管辖类似的法律效果，应诉管辖存在的制度空间有几何学吗？ 四、管辖一定和移送管辖应观察的是重庆市高级人民法院《关于民事诉讼管辖的一些问题的解答》[17]把管辖一定作为基本开庭后不移送的理论基础之一 最高人民法院()最高法行再63号刘平安、刘运本资源行政管理:土地行政管理(土地)再审行政裁决书中说:“管辖大致一定是以起诉时为基准，起诉时对案件有管辖权的人民法院，明确管辖的事实在诉讼中发生变化。 适用管辖一定的基本前提条件是被起诉的人民法院有管辖权。 起诉时被起诉的人民法院没有管辖权的，不产生管辖一定的效力 “[18]这里所说的“管辖权的明确以起诉时为基准”，并不意味着法院立案受理后的管辖问题当然会明确。 以起诉时为基准，应该根据当时与管辖权有关的所有客观事实指后来发生的管辖争论 因此，在起诉时被起诉的法院没有管辖权的情况下，管辖几乎一定，管辖一定，开庭后确实发现管辖错误的情况下不移送的理论基础可能会有偏差 另一方面，起诉时受诉法院有管辖权的情况下，实质上明确的管辖依据后来发生了变化，因此不能移送管辖 这里所说的明确管辖依据的一些变化，具体是当事人的居住地、居住地的变更、行政区划的变更、当事人的变更、诉讼请求的变更 《民诉法解释》第三十七条规定:“案件受理后，人民法院的管辖权不受当事人居住地、经常居住地变更的影响 》第三十八条的规定是:“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为理由，将案件移送变更后有管辖权的人民法院。 因此，司法实践被认为起诉后当事人的居住地、居住地的变更、行政区划的变更不会影响管辖 大部分判例同样认为，一审开庭后有些当事人退出诉讼(包括部分解约和部分驳回诉讼)，管辖连接点消失的情况下，除非有恶意回避法律的情况，否则也不会影响本案管辖。 上面的东西说明管辖几乎是一定的 管辖的一定例外是诉讼请求的部分变更导致管辖权的变更 关于变更诉讼请求的期限，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定[19]第34条第3款的规定是:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，必须在举证期限届满前提出。 》后《民诉法解释》第二百三十二条规定:“案件受理后，法庭争议结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三者提出本案相关诉讼请求，可以合并审理的，人民法院合并审理。 》根据新法优于旧法的必须认为原告可以在审判争议结束前变更诉讼请求 因此，一审开庭后变更诉讼请求是完全可能的，因为 问题是诉讼请求的变更会导致管辖权的变更吗？ 另一方面，原告增减诉讼请求，其诉讼标准的金额超过或低于诉讼法院管辖标准的，必须相应调整等级管辖法院 因为这样的变更，原审法院将继续进行违反等级管辖强制规定的审理。 另一方面，改变依赖诉讼请求的实体法律关系也有可能引起管辖的交易，法院必须重新研究管辖的依据是否发生了变化 因为这是诉讼请求质量的变更，相当于再起诉，必须给予被告包括管辖异议和延长举证期限在内的手续保障，确保诉讼平等的对抗。 即一审开庭后，当事人居住地、居住地变更、行政区划变更、诉讼主体变更(包括部分解约、部分驳回及诉讼负担)不得移送管辖。 另一方面，诉讼请求的一部分变更可能超过原审法院级别的管辖权的情况下，以及变更原告主张的实体法律关系的情况下，法院重新研究明确的管辖依据是否发生了变化，根据变更的诉讼请求，管辖权、决定移送管辖 结语移送管辖的路径包括被告提出管辖异议和法院根据职权移送这两种 根据上述解体，一审开庭后被告提出管辖异议是逾期行使权利，法院有权不审查。 即使法院经过审查发现管辖有错误，只要不违反专属管辖和等级管辖的规定，就不需要根据《民诉法解释》第三十五条移送管辖，必须继续审理 例外是，在一审法院辩论结束前原告变更诉讼请求明确管辖的依据发生变化的，被告有权提出管辖异议，法院也要重新考虑管辖问题，根据变更后的诉讼请求明确管辖权 谚语有云:“正义先于真相，手续先于权利”。 当然，民事诉讼程序也值得独立存在，即使违反民事程序也应该付出相应的代价 广义上，管辖是一个过程问题，但其中所包含的地区管辖、等级管辖、专属管辖的规则具有与管辖异议、移送管辖的规则完全不同的法律性质 应该认识到程序和实体领域是有相对性的 地区管辖、等级管辖、专属管辖具有越来越多的实体要素，与实体问题认定密切相关的管辖异议、移送管辖是更纯粹的程序规则 逾期提出异议会损害程序的稳定，对于诉讼中的当事人想利用此来获得管辖上的利益，妨碍诉讼程序的行为，不得予以支持

来源：人民视窗网