时讯:叶榅平课题组：《野生动物保护法》的立法目的、适用范围及基本大体上

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叶榅平上海财经大学法学院教授、中国法学会环境资源法研究会理事、中国环境科学学会环境法分会常务委员、上海青年法学法律人才池成员英艳上海财经大学法学院博士课程学生的牛英豪上海财经大学法学院博士生。 廖兵中国船舶油污损害赔偿事务中心工程师、上海财经大学法学院博士研究生林雅静上海财经大学法学院博士生 《野生动物保护法》的定位新中国成立以来，我国非常重视野生动物保护立法 1950年，中央人民政府发表了《关于稀有生物保护方法》 1988年11月8日第7届全国人民代表大会常务委员会第4次会议通过了《野生动物保护法》，随后修订了2004年、2009年、年和年4次，其名称一贯 最近，在全国人民代表大会常务委员会开始《野生动物保护法》编纂事业的背景下，学术界与现在的《野生动物保护法》相比，在立法目的、适用范围等方面展开了修改完整复印件的讨论，形成了四个第一观点:之一，统一 这个观点被认为野生动物保护法的适用范围很小，系统地整理了《野生动物保护法》、《陆生野生动物保护条例》、《水生野生动物保护实施条例》、《国家要点保护野生动物饲养繁殖许可证管理方法》等相关立法，整合到《动物保护法》中，保护野生动物 其二，制定《动物福利法》或《防止虐待动物法》 这一观点主要受西方法律动物福利立法的影响，建议在中国建立动物福利的独立立法或《反虐待动物法》 其三，将《野生动物保护法》的名称写入《野生动物保护管理法》 在这个观点中，“野生动物的管理涉及野生动物的来源(狩猎和繁殖)、运输、交易、利用等许多重要环节，重视野生动物源的合法性控制和野生动物流通环节的限制，既保护野生动物，又可能给野生动物带来的公共卫生风险 必须在野生动物保护法的基础上确立野生动物保护法的概念，大幅度加强《野生动物保护法》第三章野生动物管理部分，将法律名称变更为《野生动物保护和管理法》，对野生动物管理部分制定实施的行政法规 "其四，继续保存野生动物保护法. " 持有这一观点的学者主要基于两方面的考虑 另外一方面，"野生动物"调整范围过窄，因此可以通过扩大适用范围来弥补 法律名为“如果连带导致立法的宗旨、理念、大体、制度、措施的一系列变化，这不仅仅是修改法律的问题，而是废除原来的法律重新制定新法律的问题，立法技术上不经济。 另一方面，扩大野生动物的保护范围和加强管理并不完全违背野生动物保护法保护野生动物的立法宗旨。 给法律命名是基于这项法律的主导价值或首要目的的 上述关于《野生动物保护法》名称的四个观点实际上蕴藏着立法定位之争 (1)统一立法、个别立法还是动物保护法、动物福利法，基本上是主张动物保护的统一立法，根据理念的不同分为保护法和福利法 我国现行有关动物保护的立法比较分散，野生动物保护法《野生动物保护实施条例》《水生野生动物保护实施条例》《全面禁止非法野生动物交易，消除野生动物滥用，人民群众生命健康 此外，关于动物保护的规定也随处可见于《畜牧法》、《渔业法》、《实验动物管理条例》、《动物源性饲料产品的安全生产管理方法》等相关文件中 还涉及到《动物防疫法》、《出入境动植物检疫法》、《重大动物疫病应急条例》、《兽药管理条例》、《传染病防治疗法》、《边境卫生检疫法》、《食品安全法》等相关内容 比较分散的立法带来了规定不统一、无法执行等问题 但是，动物福利理念的内涵、适用范围、法律关系等基础理论问题仍有很大差异，我国《动物福利法》制定条件还不成熟 另一方面，即使是动物保护法，由于野生动物、实验动物、伙伴动物、饲养动物的保护差异也很大，因此采用统一的立法构想是理想化的 因此，当务之急是将《野生动物保护法》修改为野生动物保护的统一法律，整合相关条例，扩大保护范围，尽快弥补野生动物保护立法的缺失 (二)保护法还是管理法的保护和管理，一般在名称中体现作为目的和手段的关系的立法的主导价值和第一目的，但将手段纳入立法名称是不合适的 另外，保护野生动物是社会公共事务，需要多元主体的共同管理，命名为管理法，不应该被行政权力垄断 如上所述，笔者认为继续保存《野生动物保护法》的立法名称是现阶段立法的最好选择 二、《野生动物保护法》的立法目的现行《野生动物保护法》第1条:“为了保护野生动物，拯救珍贵濒临灭绝的野生动物，维持生物多样化和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法。 “学术界认为《野生动物保护法》的立法目的不足，最重要的是缺乏保护公共健康和安全的立法理念和表现。 年《野生动物保护法》删除了“野生动物资源的迅速发展和合理利用”的表现，在学术界被认为是野生动物保护的一大进步 但是，关于如何体现“保护公共健康安全”，具体表现还有不同的观点: (1)中国法学会环境资源法学研究会提出的建议书将本条款列入“保护野生动物，拯救珍贵濒危野生动物，生物多样化。 “(二)中国法学会行政法学研究会提出的建议书对本条款提出了“保护野生动物，提倡文明卫生的生活习性和良好的饮食习性，弘扬尊重生命的价值理念，保障人民群众的健康和公共卫生，维持生物多样化，国家生态管理系统 在比较两个立法建议书的基础上，笔者认为关于立法目的条款的编纂，一个是“拯救珍贵濒危野生动物”“维持生态平衡”的理念依然应该保存。 野生动物物种具有重要的生态价值，拯救珍贵濒危野生动物物种，维持生物多样化和生态平衡，是野生动物保护的重要立法价值，应体现为立法目的 其二，不是“提倡文明卫生的生活习惯性和良好的饮食生活，发扬尊重生命的价值理念”。 虽然吃野生动物的行为必须被禁止，但野生动物保护立法的目的不是提倡生活习惯和饮食生活，因此这一部分不应被纳入立法目的 其三，关于“公共卫生和公共卫生”和“生物多样化和维持生态平衡”的顺序问题 保护野生动物，拯救珍贵濒危野生动物，维持生物多样化和生态平衡，保障公众健康和公众卫生，具有阶段性递归关系 综上，《野生动物保护法》第1条提出“为了保护野生动物，拯救珍贵濒危野生动物，维持生物多样化和生态平衡，保障公众健康和公众卫生，推进生态文明建设，制定本法”。 “三、《野生动物保护法》适用范围(一)有关适用范围条款的立法表现《野生动物保护法》第2条是关于适用范围的规定，是这次修改的重要复印件，也是第一争论点之一。 该条第1款规定:“在中华人民共和国行业和管辖的其他海域从事野生动物的保护和相关活动，适用本法。 ”这是对适用范围的大致规定，包括地区适用范围、保护对象范围、监督管理活动范围 二是说明了“野生动物”的定义，“本法保护的野生动物是指珍贵且濒临灭绝的陆生、水生野生动物、具有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。 第3项又扩展解释了“野生动物”的定义，说“本法规定的野生动物及其制品是指野生动物的整体(包括蛋、蛋)、部分及其衍生物”。 第四项规定排除“水生野生动物”，即“保护珍贵濒临灭绝的水生野生动物以外的水生野生动物，适用《中华人民共和国渔业法》等相关法律的规定。 而且，根据《中华人民共和国渔业法》第37条的规定，“国家对鳉鱼等珍贵濒危水生野生动物进行要点保护，防止灭绝。 禁止杀害和伤害国家要点保护的水生野生动物 由于科学研究、饲养繁殖、展览会或其他特殊情况，需要捕获国家要点保护水生野生动物的，依照《中华人民共和国野生动物保护法》的规定执行 另外，根据野生动物保护法第10条的规定，“国家对野生动物进行分类保护 野生动物可以分为国家重点保护动物、地方重点保护动物和“三有”保护动物 上述法律规定构成现有野生动物保护法适用范围的规范体系 学术界认为，现在的规定主要有两个问题:野生动物的定义很模糊 根据法条的规定，受该法保护的野生动物是指珍贵且濒危的陆生、水生野生动物、重要的生态、科学研究、具有社会价值的动物 这个定义是从野生动物濒危程度和价值测定两个立场总结出来的 但是，这两种立场无视法律的实际可操作性 现实中经常存在野生和人工繁殖的区别，但立法中缺乏野生和人工的区别，留下了非法利用野生动物的法律漏洞 这种脆弱性不仅给执法人员带来了执法上的混乱，也给司法审判带来了障碍 例如，现实中发生的“深圳鹦鹉事件” 在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六届会议闭幕会上，通过《全国人民代表大会常务委员会全面禁止非法野生动物交易，消除野生动物恶习，切实保障人民群众生命健康安全的决定》(简称《决定》)，为陆生野生动物人工繁殖 笔者认为为了更好地保护野生动物，应该严禁野生动物非法交易和乱吃，确定陆生动物包括人工繁殖、人工饲养。 二是保护范围太窄了 根据野生动物保护法第2条，该法律保护的对象范围仅限于珍贵且濒临灭绝的陆生、水生野生动物、三有陆生野生动物 基于生态系统理论，野生动物之间共同形成了生物链 生物链的任何物种都是必不可少的 现有立法往往只关注某种或某种物种是否灭绝，忽视依存生物链下游的生物状况 因此，只关注这种局部而忽视整体的思考是宝贵的，濒危物种的范围越来越广 从立法的角度解体，这种立法思考也与我国强调的科学立法背道而驰 此外，歧视性待遇不利于保护野生动物 现行的保护法比以前增加了“三有”陆生野生动物，有其进步点 但是，这项规定将“三有”水生野生动物排除在保护范围之外，不利于整个水生野生动物的保护 考虑到野生动物的生态和对人的功能因其数量、变异的一些变化而有差异，扩大到“生态系统和不危害人们正常生产、生活的非人工养殖野生动物”，使用列举方法进一步确定，一方面确定要点保护的动物。 另外，扩大保护范围可以比较有效地抑制野生动物的捕获、滥用利益，关系到生态利益的维持和增进 如果保护范围仅限于珍贵、濒危野生动物和“三有”野生动物，对普通野生动物的保护将被明显忽视 迄今为止，许多国家和地方要点未列入保护野生动物名单的野生动物将成为更多珍贵和濒危物种 基于上述解体，笔者对现在野生动物保护法第2条第2项的规定表示:“所谓用本法保护的野生动物，是指珍贵且濒危的陆生、水生野生动物和具有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，以及野生动物管理名单上记载的其他陆生野生动物。 “第一个理由是: (1)该规定使用学者提出的普遍保护制和公示制，该制度与以往的特殊保护制不同 两者的区别在于，前者受到整个生态系统的保护，后者从人类自身的局部角度保护野生动物 前者有利于保护野生动物 (2)从实践立场出发，以“出生”为基准区分野生和人工繁殖有利于法律操作 (3)从保护范围来说，这种编辑使用的普遍保护制扩大了对野生动物的保护范围，符合自然生态规律，有利于维持生物多样化 (4)从自然角度来看，人类保护野生动物的最佳做法是尽可能介入自然活动 (5)从保护价格来看，尽管保护的范围扩大了，保护价格还是在下降 这是因为这样规定可以更有效地识别野生动物，容易执行 (二)野生动物清单管理的相关规定遵循现行立法规定和管理体制，野生动物清单是明确《野生动物保护法》适用范围的重要依据，也是野生动物保护和管理的重要依据，明确科学合理的野生动物清单很重要 现在的野生动物保护法关于野生动物清单的规定与第10条、第28条、第35条第1有关 其中第10条规定“国家分类保护野生动物” ……”这一条是野生动物清单管理的基础，也是这次改编中讨论的重要条款 如何完善野生动物清单管理，学术界的首要观点是:整合各野生动物清单在现行《野生动物保护法》规定的野生动物清单中，包括国家要点保护野生动物清单、地方要点保护野生动物清单、重要生态、科学、。 人工繁殖国家要点保护野生动物的名单，包括中华人民共和国缔结或参加的国际条约限制禁止或贸易的野生动物的名单。 清单很多，建议简化和合并上述清单 另外，关于野生动物列表以外的通常保护，也可以制作列表，扩大野生动物保护的范围 笔者认为，野生动物保护法规定了五个清单，但每个清单不应该简单地进行简化和整合。 因为每个列表所起的作用各不相同，都侧重于各自 除此之外的一般野生动物列表的要点是保护其免受以乱食和食用为目的的狩猎、交易和运输行为的侵害 因此，每个列表的功能不同，不容易集成 这也是我们国家等级管理的需要 观点2 :完整的野生动物清单标准和程序必须设定野生动物清单标准，确保濒危物种、“三有”野生动物及其他野生动物清单的科学性，制定细分的等级划分标准 在我国资源有限的条件下，区别轻重缓急开展保护事业，等级高的物种需要集中人力、物资优先保护，等级低的次要保护 整个纳入的进程必须向社会公开。 修改手续可以将清单与现有的产业政策体系联系起来，资源明显恢复的物种在清单上尽快调整，不会成为清单无限扩大带来的国家财政负担 观点3 :完全清单调整时间《野生动物保护法》第十条第二款规定了保护国家要点的野生动物清单，国务院野生动物保护主管部门每五年作一次判断 野生动物名单调整的延误常常导致立法无法指导实践，产生一系列问题 因此，也应该规定其他名单的调整时间 《野生动物保护法》必须一起处理清单的决定机制和协调机制。 也就是说，名单如果哪个部门决定哪个种类，不更新的话，名单更新规定只会变成空文。 观点4 :应该加强对普通野生动物的保护。 一点也不稀有，不重要，不濒临灭绝的野生动物不受法律保护，因此受到眼前的经济好处的推动，人们即使一点也非法捕获和杀害野生动物，结果，不受这些法律保护的野生动物资源濒临灭绝 结合现有立法体系和学术界的观点，笔者认为，为了进一步完善野生动物名单管理，《野生动物保护法》第十条应进行相应的编纂。 第一，野生动物保护法第10条第3项和第4项规定:“每5年根据判断情况明确调整一次名单。 现在的《国家要点保护野生动物名单》自1989年实施以来，2003年进行了简单的调整，只把麝科麝属的所有物种从国家二级保护野生动物调整为国家一级保护野生动物。 幸运的是，本条已经规定了这个名单的调整时间 2000年国家林业局制定了《国家保护有益或具有重要经济、科研价值的陆生野生动物名录》，共计1700种动物列入该名单 但是，经过20年，已经出现了多个新情况，名单上的“三有”和现在的“三有”在表现上应该有很大不同，其中包含的野生动物的种类也应该不同，但至今没有同样更新 我国刑法中非法狩猎罪的犯罪对象是珍贵且濒临灭绝的野生动物以外的野生动物，如果狩猎对象是现在的“三有”野生动物，就构成这个罪吗？ 根据罪刑法，既然现在“三有”野生动物的表现改变了，其内涵应该也不同，因为这个“三有”不是他的“三有”，所以直接使用2000年的名单明确现在的“三有”动物的范围，不符合犯罪法定的大体。 因此，《国家保护有益或具有重要经济、科研价值的陆生野生动物名录》应进行调整更新，改名为《国家保护重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》，调整相应包含的野生动物种类。 调整更新时期可以参照国家重点保护的野生动物名单，最好是5年 名单修订后，将这些野生动物或这些野生动物排除在名单之外不是随便的，需要科学判断 因为本项规定野生动物保护主管部门应该组织科学判断明确“三有”野生动物的更新 第二条增加了第五项，规定“普通陆生野生动物清单由国务院野生动物保护主管部门科学判断制定、公布，每五年根据判断情况明确调整清单”。 理由如下。 1 .这里所说的“普通”，是指国家重点保护野生动物、地方重点保护野生动物、具有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以外的野生动物，包括人工繁殖、人工饲养的陆生野生动物 现在，普通野生动物不受法律保护，因此滥用野生动物并不少见 我国公共卫生安全面临很大风险，保护普通野生动物是当务之急 滥食行为是反复禁止非法捕获野生动物的根本原因，本课题的研究建议应该修改刑法增加“野生动物滥食罪”。 其罪野生动物的种类包括它们，也没有规定现在的法律。 因为这需要增加普通野生动物的名单来弥补法律的空白，也是犯罪法定的基本需要。 2 .本条款强调“陆生野生动物”，包括人工繁殖、人工饲养的陆生野生动物，与水生野生动物区别开来 捕捉鱼类等天然渔业资源是重要的农业生产方法，考虑到国际通行方法、渔业法等也被规范 如果把海洋中的所有水生野生动物纳入禁令的范围，不利于海洋渔业产业的迅速发展 由于该条款的范围只比较陆生野生动物，因此包括人工繁殖、人工饲养的陆生野生动物，不包括水生野生动物 3 .目前野生动物保护法中最禁止食用的野生动物范围是国家要点保护的宝贵且濒危物种，但该法律没有规定“三有”的野生动物和其他非保护类陆生野生动物是否禁止食用，是法律的空白 年3月全国人民代表大会常务委员会通过了《全面禁止非法野生动物交易的决定》(简称《决定》)，其中第七条是《国务院及其有关部门和省、自治区、直辖市根据本决定和有关法律，制定、不调整相关名单和辅助规定 第2条规定:“对食用国保护的具有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和其他陆生野生动物，全面禁止包括人工繁殖、人工饲养在内的陆生野生动物。 全面禁止以食用为目的的捕获、交易、运输，在野外环境中自然生长的陆生野生动物 对违反前两项规定的行为，适用现行法律有关规定予以处罚 《决策》必须出现在《野生动物保护法》中，同样必须出现在新的名单上 新名单应该包括普通的野生动物，同样需要科学判断 是否需要调整，是否需要调整也同样需要野生动物保护主管部门的组织科学判断 更新时间参照国家重点保护野生动物名单的调整时间也同样优选为5年 四、《野生动物保护法》的基本大体作者认为现行《野生动物保护法》第4条的基本大体立法表现不足，在这次编纂中应进一步完善。 第一，保护优先大致 保护基本上符合十八大报告提出的“大力推进生态文明建设”、环境保护法保护优先的基本大体、生态文明观 第二，规范的利用大体上 “规范”一词在法律规范中要求以科学研究、公益和科普教育、物种保护目的人工繁殖、公共卫生健康、狩猎等为目的利用野生动物及其产品的，必须遵守国家有关规定 第三，严格的监督管理大体上 严格的监督管理不仅是国家行政机关履行野生动物保护和利用中的调查、监测、许可、检查等行政监督管理措施，还扩展到以食用为目的的全连锁监督管理 另外，监督管理不排除增加公众参加监督的复印件 第四，鼓励开展野生动物科学研究 开展野生动物科学研究，对保护自然生态系统，维持生物遗传资源更多样性，改善人类健康，促进经济社会快速发展具有重要的价值和作用 第五，培养公民保护野生动物的意识 近年来，政府、公司、公众共同负责，共同管理已成为生态文明体制改革的重要方向 野生动物保护意识是环境保护意识的重要方面，基本上规定了培育公民野生动物保护的意识为野生动物保护，本法规定了政府、教育部门、信息媒体在野生动物保护推广教育中的责任和义务，并规定了“政府、公司、公共 “保护优先”、“规范利用”、“严格监督管理”、“鼓励科学研究”、“公众参与”五个大致合理，措辞正确 但是，从这五个项目是否几乎完全表现了野生动物保护法的特殊性来看，答案可能是否定的 因此，我们认为现行第4条的立法思想是肯定的，在保存了现有表现的“保护优先”、“规范利用”、“严格的监督管理”、“鼓励科学研究”、“公众参与”这5个基本的基础上，可以进一步增加“风险预防的基本” 理由1 :风险预防基本上是环境法、生物安全国际法的重要基本之一，在野生动物保护中也需要考虑风险预防 理由2 :现行《野生动物保护法》第十八条“有关地方人民政府必须采取措施，预防和控制野生动物造成的危害，保障人畜安全和农业、林业生产” “作为风险预防大致缩影的全国人民代表大会常务委员会“全面禁止非法野生动物交易，消除野生动物滥用和恶习，切实保障人民群众生命健康和安全的政策决定”是风险预防的大体具体行为的进化。 二是在“保护优先”之外增加了“全面和区别性的保护” 现行野生动物保护法第2条规定的“全面保护”，全面禁止第1条的“维持生物多样化和生态平衡”以及全国人民代表大会常务委员会的“非法野生动物交易”，滥用野生动物恶习，切实保障人民群众生命的健康和安全 但是，各种类型的野生动物不是在不同的情景下同等程度地实施该措施的保护，而是根据全面的保护情况区分保护的程度和保护方法，具体措施可以在其他法律法规上执行的同时，与他们比较有效 三是增加“循序渐进的保护” 另一方面，国家、公民、法人和其他组织参与野生动物保护活动的意识和参加意愿有逐渐增加的趋势，能力也逐渐提高 另一方面，野生动物保护事业本身是一个循序渐进的过程 保护本身也是一个动态、循序渐进的过程，如清单的调整等 立法是利益和价值逐渐均衡的过程 综上所述，笔者认为第4条应该表现为“国家对野生动物实行保护优先、规范利用、严格的监督管理、风险预防的大体，实行全面而区别的保护、循序渐进的保护”。 鼓励开展野生动物科学研究，培养公民保护野生动物的意识，促进人与自然和谐快速发展 “上海市法学会欢迎你的投稿fxhgzh@vip.163相关链接元标题:“叶榅平课题组:《野生动物保护法》的立法目的、适用范围及基本上” 。

来源：人民视窗网